Recurso especial en contra de la exclusión. Pese a ser declarada en prohibición para contratar mediante resolución de la titular del Ministerio de Hacienda y Función Pública, tal circunstancia no priva a la recurrente de la legitimación que ostenta en la licitación.
El recurso se alza invocando, fundamentalmente, dos motivos:
- Infracción del art. 73.3 LCSP en cuanto a la prohibición, que no adquirió en ningún momento el carácter de firme y, por tanto, no puede aplicarse en virtud del art. 98 y 90.3 LPACAP. Se encontraba en plazo de impugnación a través de reposición, o bien a través del contencioso-administrativo, tal y como recoge la propia resolución. Denuncia publicación en el ROLECE de esta prohibición con efectos de 19 de abril de 2023, cuando todavía no se había cumplido siquiera el mes para recurrir en reposición. Presenta contra ésta recurso contencioso-administrativo en fecha 27 de abril de 2023. El 8 de junio de 2023 la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional acuerda suspender cautelarmente la ejecución de dicha prohibición para contratar.
- Cumplimiento por la recurrente de lo previsto en el art. 72.5 LCSP. Además de haber abonado la sanción económica, se formuló solicitud de revisión.
Alega el OC que no es su competencia valorar las resoluciones de prohibición de contratar y únicamente se ha limitado a atender a lo inscrito en ROLECE, conforme a lo dispuesto en el art. 340 LCSP. La prohibición de contratar tiene efectos desde el 19 de abril de 2023, por lo que se encontraba en vigor en la fecha del acuerdo de exclusión. La medida cautelar no puede tener efectos retroactivos pues desvirtuaría la función del ROLECE.
Dictamen del Tribunal
- La mera prohibición de contratar no tiene naturaleza sancionadora, se trata de una medida preventiva. No pueden ser indefinidas ni ilimitadas. Sería contrario al principio de seguridad jurídica y de proporcionalidad, en cuanto exigen que se conozcan los contornos de la limitación.
- El diferente momento en el que se especifica el alcance y duración de la prohibición es decisivo. Determina el comienzo de los efectos y permite apreciar su ejecutividad.
- La prohibición no es ejecutiva hasta tanto se determine su alcance y duración (art. 73.3 LCSP). Solo cuando la resolución administrativa o judicial los fija, ésta produce efectos. Es más, en el caso en que dicho alcance se fije en una resolución administrativa autónoma posterior, habrá de inscribirse en el ROLECE.
- La prohibición es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias. Solo es ejecutiva desde el momento en que se concretan alcance y duración; bien en la propia resolución sancionadora, bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el ROLECE.
Conclusiones
Se desestima el Recurso atendiendo a la conducta del OC en el tiempo en que excluyó y considerando los elementos de juicio de que disponía.
- No se aprecia vulneración del art. 73.3 LCSP, una vez acreditado que la recurrente estaba incursa en la situación regulada ex art 71.1.b LCSP. La prohibición de contratar surtía ya efectos en la fecha en que fue publicada en el ROLECE. No ha sido suspendida su eficacia hasta que se dictó el Auto de la Audiencia Nacional.
- Cabe aludir al Acuerdo del Pleno del TACRC de 5 de abril de 2022. El OC debería haber requerido antes de excluir, a fin de que pudiera acreditar no hallarse en tal situación. Pero el único medio de cara a demostrar que la prohibición carecía de efectos era aportar una resolución judicial que no se dicta hasta varias semanas después.
- Este trámite de audiencia al licitador que procedía otorgar con carácter previo a su exclusión hubiese carecido de toda relevancia en la práctica. El día en que la Mesa propone excluir, la recurrente no podía aportar ningún elemento de juicio nuevo que hubiese llevado a adoptar una decisión distinta.
- Por lo que se refiere a la vulneración del art. 72.5 LCSP, resulta irrelevante a los efectos del enjuiciamiento de la legalidad del acto de exclusión que corresponde a esta vía de impugnación. Si acaso la solicitud de revisión evidencia el reconocimiento de la recurrente de que la prohibición aplicada en la exclusión era ya eficaz y ejecutiva.
Imagen por the_graphic_bakery
JESÚS MESA
