El sorteo como última frontera. Vetada la insaculación directa en Acuerdos Marco

No se pueden incluir cláusulas que conculquen el contenido del art. 147 LCSP entre licitadores que compiten en pie de igualdad en el Acuerdo Marco (AM).

Supuesto de hecho

Recurso especial contra diversos contenidos de los pliegos de un AM de servicios. Los licitadores concurren y presentan recurso (licitador recurrente). Entre otros, atacan la forma prevista a la hora de asignar un servicio cuando exista empate en la oferta entre licitadores homologados.

Esta cuestión la trata el OC en el PPT:

“En el caso de empate entre 2 o más licitadores que hayan formulado la misma oferta económica se procederá a desempatar aplicando los criterios establecidos en el artículo 147.2 LCSP. Si entre estos empresarios incursos en empate existiere algún autónomo sin personal asalariado contratado, y dada la imposibilidad de aplicar a este los criterios del artículo 147.2 LCSP, se procederá al sorteo puro entre todos aquellos implicados en el empate”

Argumentación del OC: en el AM optan una mayoría de autónomos sin personal a cargo. Considera inadecuado e imposible introducir los criterios de desempate del art. 147.1 LCSP. La pretensión de la recurrente supone una intromisión en la facultad reguladora del servicio.

Dictamen del Tribunal

• El art. 147 LCSP contempla dos escenarios:
  • 147.1 LCSP: el OC podrá prever criterios específicos de desempate. Se exige estén vinculados al objeto del contrato y se refieran a alguno de los establecidos en el citado artículo.
  • 147.2 LCSP: En su defecto, se establecen una prelación de criterios sociales, siendo el último el sorteo, de aplicación “en caso de que la aplicación de los anteriores criterios no hubiera dado lugar a desempate”.
• Se conculca el art. 147.2 LCSP que establece 3 criterios prioritarios antes del sorteo. Esto incluso si el empate se diera entre persona jurídica y empresario autónomo sin personal a cargo.

Conclusiones

• Se estima el recurso por este motivo. El criterio de desempate vulnera la LCSP y provoca efecto distorsionador que rompe la igualdad entre licitadores.
• Los pliegos debían disponer un sistema de desempate inspirado en los criterios del 147.1 LCSP.
• En su defecto, aplican los criterios del 147.2 LCSP por estricta prelación. No se puede sortear directamente.
• El sistema de desempate ha de establecerse en el pliego administrativo.

Resolución 14/2024 TARCJA

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