A vueltas con la legitimación: licitador recurrente y recurrente licitador

Conforme al art. 48 LCSP, la regla es que solo los operadores económicos que han presentado oferta están legitimados para impugnar pliegos. Este principio es ampliamente expuesto por la jurisprudencia y puede resultar contradictorio con el literal del art. 50.1.b) in fine LCSP: “con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho”.

Además, la regla del art. 48 LCSP quiebra en los casos en los que el operador económico impugna una cláusula del pliego porque le impide concurrir “ab initio” en condiciones de igualdad (por todas, Roj STS 4465/2005), y es coherente con el Ordenamiento Comunitario (art. 1.3 Directiva 89/665/CEE).

En base a lo anterior, caben diferenciar dos supuestos, cuyo fundamento es la prelación temporal:

• Licitador recurrente: que, como norma general, para recurrir pliegos debe haber presentado proposición previa. Solo en este caso adquiere expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés legítimo fundante de la legitimación. Pero aquí el recurrente ha aceptado incondicionadamente las reglas de la licitación, al haber concurrido a la misma sin recurrirlas previamente. Conforme al 50.1.b) LCSP la admisión de su recurso solo será viable si se basa en alguna causa de nulidad de las tipificadas en el 39 LCSP o art. 47 de la Ley 39/2015.
• Recurrente licitador: supuestos en que el licitador no haya presentado oferta debido a la existencia de una causa supuestamente discriminatoria en el pliego o en la documentación relativa a la licitación que impida o vulnere de facto su libre concurrencia. Primero recurre y después concurre.

Como consecuencia de las anteriores premisas, se ha concluido por el TACRC que:

• Si no se presenta una oferta, por mucho que se haya formulado recurso, el recurrente perderá la posibilidad de participar en la licitación. En la cual, evidentemente, estará interesado con carácter general.
• No es similar la posición del licitador recurrente, que la del recurrente licitador. En el primer caso nos encontramos con un sujeto que presenta propuesta y pretende cambiar las reglas a posteriori. En el segundo caso una entidad cuestiona las reglas que han de regir la contratación, pero decide participar por si las mismas no fueran modificadas, demostrando su interés legítimo.
• Para que se aplique la regla de excepción al 48 LCSP (recurrente licitador), aquél que no haya presentado oferta debe justificar de modo adecuado que las cláusulas contractuales controvertidas pueden determinar su imposibilidad de acceder al procedimiento en condiciones de igualdad o, al menos, afectar a sus intereses legítimos.
• No impiden la presentación de la oferta las exigencias de adscripción de medios al adjudicatario o los criterios de adjudicación del contrato.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resoluciones nº 106/2021 y nº 199/2023)

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