SQ207 POR AITOR RODRÍGUEZ CARRERO
El elemento diferencial de las concesiones es el traslado del riesgo operacional al concesionario
- El riesgo operacional es un riesgo de naturaleza económica, vinculado a la explotación de la obra o servicio. Los riesgos de naturaleza financiera o técnica, aunque vinculados al primero, conforman lo que en nuestro derecho ha sido considerado el riesgo y ventura del contrato y, por tanto, su transferencia no califica al contrato como concesión.
- Consustancial al riesgo operacional es “(…) la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento”
- El riesgo operacional “(…) debe derivarse de factores que escapan al control de las partes.
- Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato
- Debe entenderse como “exposición a las incertidumbres del mercado
- No es requisito imprescindible que el pago por su uso sea realizado efectivamente por los usuarios de la concesión: no se desnaturaliza la concesión por el hecho de que el pago por la utilización del servicio corra a cargo de la entidad concedente (pago en la sombra), siempre que subsista la asunción de riesgo por el concesionario.
- la transferencia del riesgo operacional refuerza la potestad organizativa del concesionario, pues requiere dotarle de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa.
Conclusiones
- Hay riesgo operacional cuando el contratista-concesionario puede no recuperar las inversiones realizadas debido a las incertidumbres del mercado
- No hay riesgo operacional, sino «riesgo y ventura» cuando el riesgo es financiero, técnico o logístico (ej.: el retraso del proveedor provoca que el contratista no pueda ensamblar el producto en plazo)
Ilustración por @ManoloTaure
