Excepción en obras: rechazo de adjudicación del contrato a UTE, a pesar de que se acumule solvencia

Supuesto de hecho

Exclusión tras requerimiento de documentación previa a la adjudicación en contrato de obras convocado por PANAP. Las entidades recurrentes, presentadas al 50% en compromiso de UTE, manifiestan cumplir globalmente con todos los criterios de selección y clasificación. El PCAP exige el deber de estar clasificadas individualmente, al menos, en uno de los grupos exigidos, un número de empresas que representen más del 50 % de participación en la UTE. Solo una de ellas alcanza tal clasificación (Grupo D, Subgrupo 1, Categoría 6).

Apelan las recurrentes que el criterio general es el de la acumulación y tal exigencia del pliego es nula. En su defecto, subsidiariamente, entienden que se le debió permitir subsanación a fin de cambiar proporción de participación en UTE (art. 141.2 y 326.2 a) LCSP).

El OC alega que el compromiso de UTE ya fue subsanado al no estar debidamente firmado. La respuesta de las recurrentes confirmó nuevamente el 50% de participación cada una de las empresas en la UTE. La subsanación sería correcta pues son libres de determinar el grado de participación. Sobre la nulidad, alega que la presentación de oferta constituye la aceptación y sometimiento al pliego. Considera que la cláusula no es contraria al criterio general de acumulación de la solvencia en UTE.

Dictamen del Tribunal

Desestima el motivo de impugnación en base a las siguientes consideraciones:

1. Es cierto que la normativa en contratación pública persigue favorecer la libre concurrencia y el fácil acceso. En consonancia, se contemplan mecanismos para integrar o sumar capacidades. O acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa.
2. El precepto del art. 69 LCSP deja abierto a posterior desarrollo reglamentario el régimen de acumulación. El requisito mínimo es que las empresas agrupadas en UTE tengan la clasificación como empresas de obras.
3. El art. 69 LCSP no se opone a que los pliegos incorporen algún requisito adicional a la acumulación de características de las empresas agrupadas. Interpretación conforme al art. 19.2 Directiva 2014/24.
4. En este procedimiento no se establecen limitaciones a la acumulación de las capacidades entre entidades clasificadas que conforman una UTE. Se trata de una norma de mínimos de participación a los efectos de la acreditación de la solvencia exigida: que es que las empresas que están clasificadas participen en >50% de la ejecución del contrato.
5. No puede excluirse que existan obras que presenten particularidades que necesiten una determinada capacidad que no puede obtenerse uniendo capacidades inferiores de varios operadores (STJUE, 10 de octubre de 2013).

Conclusiones

• Es proporcionada la redacción del PCAP. Se exige un mínimo de solvencia que puede alcanzarse individualmente o en UTE. Sin expresar que deban serlo todas y cada una de ellas, sino únicamente las que sean hasta alcanzar >50% de participación.
• Distinto sería exigir que al menos una de las integrantes de la UTE deba cumplir la totalidad de la solvencia. Se estaría impidiendo acumular, es decir, se debería tener la totalidad de manera individual, lo cual afectaría a la libre concurrencia.

Resolución 60/2024 TARCJA

Imagen por the_graphic_bakery