Supuesto de hecho:
Ante un recurso de un licitador, el Tribunal debía decidir si AENA conserva la condición de Poder Adjudicador no Administración Pública (PANAP) según el artículo 3.3.d) de la LCSP, evaluando si satisface necesidades de interés general no mercantiles o industriales.
Doctrina aplicable:
El artículo 3.3.d) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que, para que una entidad sea considerada Poder Adjudicador No Administración Pública (PANAP), debe cumplir con tres requisitos acumulativos:
- Tener personalidad jurídica propia.
- Haber sido creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter mercantil o industrial.
- Estar mayoritariamente financiada, controlada o gestionada por una Administración Pública u otro poder adjudicador.
El análisis del caso se centró en el segundo requisito, conocido como la «condición de funcionalidad». Según la doctrina, este criterio exige que la entidad:
- Sea creada o actúe para satisfacer necesidades de interés general no mercantiles: La jurisprudencia europea (STJUE, casos Mannesmann, Korhonen, Agora) señala que el interés general debe tener un carácter distinto al mercantil o industrial. Esto implica que la actividad principal de la entidad no debe orientarse a generar beneficios económicos ni asumir riesgos propios de un operador privado.
- Evaluación basada en el momento actual: La doctrina establece que el análisis debe ser «finalista» y considerar las circunstancias actuales, no solo las que existían en el momento de creación de la entidad (STJUE, caso Universale-Bau). Si una entidad fue creada para fines de interés general pero su actividad ha evolucionado hacia un carácter mercantil, se pierde la condición de funcionalidad como PANAP.
- Participación en condiciones normales de mercado: Según el TJUE (Agora, Korhonen), operar en un mercado competitivo con condiciones similares a las de entidades privadas es indicativo de una finalidad mercantil. Esto incluye la asunción de riesgos económicos, la ausencia de garantías de cobertura de pérdidas y la necesidad de gestionar la actividad bajo criterios de rentabilidad.
4. Concurrencia de actividades de interés general y mercantiles: Una entidad puede tener actividades de interés general y otras mercantiles. Sin embargo, si la actividad mercantil predomina o está regulada bajo parámetros de mercado, la finalidad de interés general se diluye, perdiendo el carácter de PANAP.
Conclusiones:
En el caso de AENA, el TACRC aplicó los principios para concluir que:
- Aunque AENA fue creada con un fin de interés general, su actividad actual (tanto regulada como no regulada) se desarrolla en condiciones de competencia de mercado.
- AENA asume riesgos económicos significativos, como las fluctuaciones en la demanda y los costos de operación, sin garantías de compensación, lo que refuerza su carácter mercantil.
- La evolución de su actividad indica una pérdida de la condición de funcionalidad para satisfacer necesidades de interés general no mercantiles, incumpliendo uno de los requisitos esenciales del artículo 3.3.d) de la LCSP.
Por lo tanto, el Tribunal inadmitió el recurso, declarándose incompetente al no poder considerar a AENA como PANAP.
Imagen por @ManoloTaure
Fernando Laborda
