El art. 215 LCSP define la subcontratación como la situación en la que el contratista principal encarga a un tercero la realización parcial de la prestación objeto del contrato. Un acto de aprovisionamiento no implicaría que dicho proveedor participe en la ejecución del contrato.
Supuesto de hecho:
REMC interpuesto frente a la adjudicación del servicio de impresión, personalización y entrega de títulos universitarios oficiales de acuerdo con los requisitos exigidos por el RD 1002/2010. Alega la recurrente que la adjudicataria incumple el alcance de la cláusula que prohíbe subcontratar en el PCAP.
En base a lo anterior considera que el objeto del contrato incluye la impresión y personalización de títulos universitarios. Asimismo, entiende que la oferta de la adjudicataria atribuye a un tercero, la FNMT, parte del encargo que ha recibido del OC (suministrar papel inerte). Argumenta que si un tercero realiza -siquiera parcialmente- una de las prestaciones esenciales del contrato, entonces hay subcontratación. Aunque se le denomine “proveedor” o “suministrador”. Y que esto va contra el contenido de los pliegos.
Para la recurrente la diferencia jurídica clave no radica en el objeto físico entregado, sino en el grado de transformación técnica que implica. La función esencial ha sido externalizada a un tercero, que la ejecuta de forma autónoma. Lo cual encaja plenamente en el concepto de subcontratación. La participación de la FNMT en la entrega de soportes con medidas de seguridad no constituye un suministro común. Más bien la ejecución técnica de una parte sustancial del contrato, por mucho que esas impresiones sean las mismas para todas las universidades. Por tanto, estima, deberían haberse presentado en UTE.
Dictamen del Tribunal:
Se desestima el recurso en virtud de los siguientes fundamentos:
- La subcontratación es concebida como un derecho recogido en la LCSP. Se parte de la voluntad del legislador de facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública, favoreciendo la subcontratación. Por lo tanto, poder subcontratar es la regla general, aunque existan excepciones.
- La justificación de los límites de la subcontratación, para este supuesto, es excesivamente parca en el cuadro resumen del PCAP.
- Una interpretación rigorista que imposibilite cualquier intervención de un tercero haría inviable la ejecución. A la entidad adjudicataria podría exigírsele, como pretende la recurrente, que debiera ser hasta fabricante del soporte papel inerte. Es decir, hasta el propio proveedor del material.
- La eliminación de la subcontratación en su totalidad daría lugar a la imposibilidad de recibir ofertas. O dicho de otra forma: una interpretación rigorista del PCAP daría lugar a una eliminación de la concurrencia que la interpretación de la LCSP no permitiría.
- Del contenido del PPT se desprende que la provisión del papel no está limitada. Éste no realiza ninguna distinción de quién debe aportar el soporte papel. Acudiendo al conjunto de las prescripciones del RD 1002/2010 se extrae la conclusión de que el concepto legal de soporte inerte que va a ser proveído por un tercero (FNMT) no incumple las reglas de subcontratación.
Conclusiones:
- La subcontratación es la norma. Su limitación ha de responder a situaciones excepcionales y justificadas. Se parte del principio general de permitir la subcontratación “parcial” de la prestación.
- En el PPT no se impone la obligación de que el adjudicatario sea el propio fabricante del soporte papel. Tal previsión atentaría contra el principio de concurrencia.
- En todo caso, debe tenerse en cuenta que las consecuencias de incumplir con la subcontratación (si la hubiere), no deben llevar aparejada la imposibilidad de su adjudicación. Su infracción respondería a condiciones exigibles al contratista en fase de ejecución. No siendo posible su control con carácter previo.
Imagen por @the_graphic_bakery
JESÚS MESA
