Consulta:
¿Se debe entender el concepto de empresa previsto en los artículos 88, 89 y 90 LCSP como un concepto amplio en el sentido de unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos, independientemente de su forma jurídica?
Consideraciones:
- El Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión Europea considera empresa toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica, entendiendo por actividad económica la venta de productos o servicios a un precio dado o en un mercado directo o determinado. En consecuencia, en el derecho comunitario de la contratación pública, el término empresa a efectos de licitaciones decae frente al término operador económico.
- En el mismo sentido, la STS 2757/2021, de 21 de junio de 2021( ECLI:ES:TS:2021:275) incide en que el concepto de operador económico debe interpretarse en un sentido amplio y desde una perspectiva funcional y no formal.
- Referirse a la empresa de nueva creación como unidad organizativa iría en contra del espíritu de los principios del derecho comunitario de la contratación pública, impidiendo el libre acceso a determinadas categorías de operadores económicos.
- Además, el artículo 90 LCSP alude al término empresario, concepto amplio tanto integrando a las personas físicas como jurídicas.
- Por tanto, es empresa de nueva creación cualquier operador económico (incluido el trabajador autónomo ) que tenga menos de cinco años desde su constitución, siempre y cuando tenga la capacidad funcional exigida en el pliego.
- En este caso la fecha de inicio de actividad deberá acreditarse mediante el modelo de declaración censal de actividad en España, pues los autónomos no tienen obligación de inscribirse en el Registro Mercantil
Conclusión:
Los trabajadores autónomos que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, pueden ser asimilados a empresas de nueva creación a los efectos de lo dispuesto en el art. 90.4 de la LCSP si a través de la declaración censal de actividades económicas y el alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, el inicio a su actividad es inferior a cinco años.
Generalitat Valenciana. Junta Superior de Contratación Administrativa. Informe 5/2025
Imagen por @ManoloTaure
Aitor Rodríguez Carrero
