La entidad contratante se debate entre la solución más idónea: arrendamiento, concesión de servicios, o concesión demanial.
Supuesto de hecho:
Una mercantil municipal (PANAP), con sede en inmueble de dominio público cuya titularidad corresponde al Ayuntamiento, pretende concertar el contrato de gestión y explotación de un local como cafetería-restaurante.
A tal efecto solicita informe a la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía (CCCPJA) sobre el negocio jurídico más apropiado para abordar dicha necesidad al amparo de la normativa vigente. Es decir: contrato de arrendamiento, de concesión de servicios, o concesión demanial.
Dictamen de la Comisión Consultiva:
- Son bienes y derechos de dominio público los que, siendo de titularidad pública, se encuentren afectados al uso general o al servicio público. Así como aquellos a los que una ley otorgue expresamente tal carácter. Art. 5 LPAP.
- Sirven al uso general o al servicio público a que estén destinados; con dedicación preferente al uso común frente al uso privativo. Art. 6 LPAP.
- La ocupación de bienes de dominio público para la ejecución de un contrato administrativo deberá ser otorgadas por la Administración que sea su titular. Art. 91.4 LPAP
- Los bienes e dominio público pueden ser objeto de otros usos de interés general compatibles con su afectación principal. En cuanto al uso privativo, requerirá el otorgamiento de concesión administrativa. Arts. 28, 29 y 30 LBEELLA.
Conclusiones:
- Arrendamiento: la suscripción de un contrato de arrendamiento sobre un bien de dominio público o demanial, resulta jurídicamente inapropiada e incompatible con la normativa vigente (STSJ Andalucía 1197/2020)
- Contrato Público: En el ámbito de la LCSP podría calificarse como contrato de concesión de servicios, o como contrato de servicios. Dependiendo de la transferencia o no del riesgo operacional de la Administración al contratista. Por otra parte, en la concesión, el abono del servicio prestado lo realizan, en todo, o en parte, las personas usuarias. En el contrato de servicios el precio lo abona íntegramente la Administración.
- Concesión demanial: no es sencillo el deslinde de esta figura respecto del contrato público. La doctrina (Informe 87/18 JCCPE; Informe 13/2018 JCCPA) ha convenido ciertos aspectos ponderables a la hora de configurar esta relación jurídica:
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- Intervención de la entidad contratante en los términos en los que se desarrollará la actividad (contrato público). Frente a iniciativa privada para la satisfacción del ánimo de lucro de un particular (concesión demanial)
- Que exista obligación en el establecimiento del servicio (contrato público). Frente a que no exista la obligación de prestar ese servicio (concesión demanial).
- Intervención de la entidad contratante en los términos en los que se desarrollará la actividad ejecutada por el tercero (contrato público). Frente a la no intervención (concesión demanial).
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JESÚS MESA
