Supuesto
Se interpone REMC por entender modificadas sustancialmente la cláusulas del precio y la solvencia del procedimiento abierto declarado desierto en el procedimiento negociado posterior.
Dictamen del tribunal:
Sobre las condiciones sustanciales/esenciales:
- “La propia esencia de la figura del “concepto jurídico indeterminado” supone la necesidad de hacer una valoración de los supuestos en cada caso concreto a fin de determinar si pueden considerarse incluidos o no dentro del mismo. Es preciso hacer un juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificación contractual.” (Informes 43/2008, 5/2010 JCCAE)
- “La interpretación del concepto de «modificación no sustancial» debe ser restrictiva.” (TJUE)
Atendiendo a lo anterior, el Tribunal entiende que son condiciones sustanciales:
- Precio: Se considera una modificación sustancial de las condiciones iniciales y, por ende, no ajustada a la legalidad. No ocurre lo mismo con el límite porcentual contemplado como criterio a las modificaciones contractuales, dado que tal regulación se refiere a una cuestión de ejecución contractual, y no de requisito de acceso a un negociado sin publicidad (Resolución 374/2018 TACRC).
- Fórmula y regulación de las bajas temerarias: Se trata de una modificación sustancial en tanto que una alteración de la cláusula puede suponer mayor atracción de participantes al procedimiento abierto. (Resolución TARCCyL 23/2019)
- Solvencia: Constituye un requisito que los contratistas deben cumplir para poder concurrir en los procedimientos de licitación; por lo que una modificación de los mismos debe calificarse como modificación sustancial.
- Documentación acreditativa de la solvencia: También podría considerarse una modificación sustancial si con la misma se prevé un situación más ventajosa a los potenciales licitadores que, de haberse previsto en el procedimiento abierto, hubieran podido presentarse más ofertas.
En consecuencia:
Si bien hay que atender a cada caso concreto para determinar que se entiende como condición sustancial – y por tanto, no modificable – a la hora de configurar el NSP tras un abierto desierto, hay ciertos aspectos a tener en cuenta:
- Hacer un juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificación contractual
- Observar el criterio fijado por los tribunales.
- Con carácter general, van a ser consideradas sustanciales las condiciones iniciales del contrato, en tanto que su modificación conllevaría un cambio en la licitación inicial. Entre estas cláusulas, podríamos incluir, particularmente, el precio, los criterios de exclusión y selección, los criterios de adjudicación – y su ponderación -, y las especificaciones técnicas.
Imagen por @ManoloTaure
Acuerdo 50/2023 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra
SARA SÁNCHEZ FERNÁNDEZ
