El art. 168 LCSP permite emplear el procedimiento negociado sin publicidad (NSP) si una licitación por procedimiento abierto ha quedado desierta «siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución»
¿Pero hasta dónde podemos estirar el concepto «sustancialmente»? ¿Qué margen hay de interpretación? ¿Qué elementos no se pueden modificar en ningún caso?
Analizamos el Acuerdo 50/2023 del TACP Navarra al respecto, pues, aunque aplique la Ley foral, sus conclusiones son extrapolables a la LCSP
Hechos
- 05/04/2023: Se publica anuncio de licitación de 98 lotes de servicios de transporte escolar
- 17/05/2023: Se declaran desiertos 69 lotes que no recibieron ofertas
- 24/05/2023: Se remiten invitaciones a un procedimiento NSP por el mismo objeto
- 05/06/2023: Interesado presenta recurso especial
Alegaciones del recurrente
- Aunque sea poco, se han incrementado los precios de forma generalizada
- Se modifica la forma de acreditación de la solvencia técnica: en la licitación abierta se solicitaba que el vehículo estuviera matriculado en el plazo de 7 días, en el procedimiento NSP antes del 05/09/2023
- Infracción de los principios de publicidad y transparencia por iniciar el procedimiento negociado sin que haya finalizado el abierto, dada la importancia esencial que tienen los vehículos disponibles para la licitación a la hora de hacer ofertas
Alegaciones del órgano de contratación
- No es requisito legal que la licitación abierta haya finalizado en todos los Lotes, sino solo en los desiertos
- Atendiendo al principio de proporcionalidad y con las circunstancias sobrevenidas por la falta de oferta en los lotes desiertos, las tarifas aumentan solo un 4,70% de incremento total en las tarifas
- La Ley no prohíbe expresamente modificar alguna condición inicial del contrato para acudir al procedimiento negociado sin convocatoria de licitación, sino que permite modificar las condiciones iniciales del contrato si la modificación no es sustancial
- Estamos ante un concepto jurídico indeterminado que hay que
valorar para cada caso concreto - En cualquier caso, las nuevas condiciones son más beneficiosas que las establecidas en el procedimiento abierto anterior para lograr mayor
competitividad y concurrencia - Manifiesta que el derecho a la educación es un derecho fundamental que el Gobierno de Navarra está obligado a garantizar, y ello engloba el servicio de transporte escolar
Conclusiones del Tribunal
- La STJUE de 13/01/2005 (asunto C-84/03) interpretó que el concepto de «modificación no sustancial» debe ser restrictivo y declaró contrario al derecho de la UE los arts. 141.a) y 182.a) TRLCSP que permitía un aumento de hasta el 10% del presupuesto inicial en el procedimiento NSP.
- El art. 168 LCSP es claro al respecto al indicar que «en ningún caso se pueda incrementar el presupuesto base de licitación ni modificar el sistema de retribución».
- En consecuencia, aunque la Ley Foral no lo prevé explícitamente, no puede asumirse una interpretación contraria a la Directiva que transpone
- Pese a tratarse de un concepto jurídico indeterminado, alteraciones en aspectos tan esenciales de todo contrato como su objeto y precio o en el alcance de las obligaciones del contratista que implique repercusión indirecta en el precio y por ende en el equilibrio de las prestaciones, supondrán sin género de duda una modificación sustancial.
- La solvencia es un elemento determinante de la contratación pública, por cuanto constituye un requisito que los contratistas han de cumplir para poder concurrir o participar en los procedimientos de licitación; razón por la cual una modificación de los requisitos en tal sentido establecidos debe calificarse como modificación sustancial
- No podemos compartir que nos encontremos ante un simple aspecto formal de la documentación acreditativa de la solvencia, pues a través de la misma se posibilita sustituir el informe cuya presentación se exigía en el procedimiento abierto por una declaración responsable, demorando la presentación de aquel hasta el 5 de septiembre, sin que, por tanto, hasta dicha fecha, exista obligación de matricular el vehículo
Imagen por @ManoloTaure
Aitor Rodríguez Carrero
