¿Aptitud para contratar como condición especial de ejecución? Todo tiene un límite

Recurso especial en materia de contratación exigiendo nulidad de la Condición Especial de Ejecución (CEE) consistente en encontrarse “en situación de no incurso en prohibición de contratar”. Esta CEE se eleva en pliegos a la categoría de obligación esencial y su incumplimiento tiene severas consecuencias: multa de hasta el 10% del importe del contrato, resolución contractual y resarcimiento de daños y perjuicios.

Considera la recurrente que se ha introducido como causa de resolución del contrato de forma subrepticia, no incluyéndose este supuesto entre las causas del 211 LCSP, y que en nada está vinculada a la ejecución y objeto del contrato.

El Tribunal estima totalmente el recurso contra esta CEE así como la causa potestativa de resolución por su incumplimiento, cuya nulidad declara en base a los siguientes fundamentos:

• Vicios materiales: La vinculación al objeto del contrato exige que la CEE se efectúe durante el cumplimiento y en la ejecución de la prestación contratada, no en otra. La aptitud para contratar (conforme al 71 LCSP) no es una obligación derivada del contrato. No guarda relación directa, resultando su origen plenamente extracontractual.
• Vicios formales: No se concreta qué debe entenderse por “encontrarse incurso” a los efectos de dicha CEE, por no formularse de manera clara, precisa y unívoca en pliegos.
• A propósito de sus consecuencias:
  1. No cabe introducir en pliegos causas de resolución vinculadas a incumplimiento sobrevenido en materia de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de los adjudicatarios. La LCSP ya no autoriza la inclusión de causas de resolución, con la excepción de lo establecido en el artículo 211.f) LCSP
  2. Las prohibiciones para contratar tienen una finalidad preventiva, es un requisito de aptitud que se ha de acreditar durante la fase de selección del contratista (STS de 28 de septiembre 2020), y no pueden incorporarse como causa autónoma para la resolución durante la ejecución.
  3. Las prohibiciones de contratar tampoco son una sanción administrativa, pero sí un acto limitativo de derechos. Deben aplicarse principios propios del derecho sancionador: idoneidad, motivación y proporcionalidad. Resulta aplicable el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Resolución TACRC nº 1287/2022

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